La Cour de cassation rappelle, dans un arrêt rendu le 1er mars 2023 qu’une preuve illicite peut tout de même être recevable en justice lorsqu'elle est indispensable à l'exercice du droit de la preuve de l'employeur et que l'atteinte à la vie privée du salarié n'est pas disproportionnée au but recherché. Mais elle est rejetée si l'employeur peut produire un autre mode de preuve licite.

Pour rappel, pour que l’employeur puisse valablement produire des images issues d’un dispositif de vidéosurveillance, certaines obligations doivent être remplies (autocontrôle imposé par le RGPD, respect de la vie privée des salariés et des règles de consultation et de conservation des images, obtention éventuelle d’une autorisation préfectorale, information préalable des salariés et du CSE).

Quand ces obligations ne sont pas respectées, la preuve est illicite. Pour autant, une preuve illicite n'est pas forcément rejetée des débats si elle est indispensable à l'exercice du droit à la preuve de l'employeur et si l'atteinte à la vie privée du salarié n'est pas disproportionnée au but recherché.

De ce fait, l’employeur ne peut produire en justice un moyen de preuve illicite dès lors qu’il peut atteindre un résultat identique par d’autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié. C'est ce qu'explicite la Cour de cassation dans cet arrêt du 8 mars 2023.

Dans cette affaire une salariée est soupçonnée de vols par son employeur à la suite d’un audit. Des enregistrements issus de la vidéosurveillance mise en place au mépris des règles précitées confirment les soupçons de l’employeur qui licencie alors la salariée pour faute grave.

La salariée conteste son licenciement en justice. Pour sa défense, l'employeur produit les enregistrements de la vidéosurveillance révélant les faits fautifs commis par la salariée. Mais les juges du fond, écartant cette preuve des débats, condamnent l'employeur à indemniser la salariée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour les juges du fond comme pour la Cour de cassation, la production des enregistrements vidéos litigieux n'était pas indispensable à l'exercice du droit de la preuve. L'employeur disposait d'un autre moyen de preuve, plus respectueux de la vie personnelle de la salariée : les résultats de l'audit. Peu importe, à cet égard, que l'employeur ait estimé que la réalité de la faute reprochée à la salariée n'était pas établie par cet audit.